案件回顾

厦门皓顺网络工程有限公司（原告）申请注册了第44315960号“默默生活 MOMO LIFE”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。

原审诉讼中，皓顺公司明确表示对诉争商标指定使用的服务与引证商标十一、十二核定使用的服务构成同一种或类似服务不持异议。

北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标十一、十二构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了商标法第三十条的规定。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决: 驳回皓顺公司的诉讼请求。

皓顺公司不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

商标对比图

事实与理由

一、引证商标十一、十二因连续三年不使用已被国家知识产权局作出撤销决定，且两引证商标权利人均未提出撤销复审申请，引证商标十一、十二将不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，诉争商标应予初步审定；

二、诉争商标与引证商标十一十二在含义、呼叫、构成、整体外观以及视觉效果等方面区分明显，不构成近似商标。且已有在先判例认定商标完整包含但含义差异较大的商标被判定不构成近似商标，本案可予参考；

三、诉争商标系皓顺公司独创，且在多个类别上获准注册。诉争商标经皓顺公司长期使用已具有一定知名度，与皓顺公司建立了紧密联系足以使相关公众与引证商标十一、十二区分识别，诉争商标与引证商标十一、十二共存不会造成相关公众混淆误认，诉争商标应予初步审定。

法院认定

二审诉讼中，皓顺公司补充提交了国家知识产权局作出的关于引证商标十一、十二的撤销决定书与商标撤销公告等证据。经与国家知识产权局核实，引证商标十一、十二确已被依法撤销全部核定服务上的注册，引证商标十一的注册商标撤销公告于2022年2月6日刊登在第 1778期《商标公告》，引证商标十二的注册商标撤销公告于2022年3月6日刊登在第1782期《商标公告》。

根据二审诉讼中查明的事实，引证商标十一十二核定使用在全部服务上的注册已被撤销并已发布公告，引证商标十一、十二不再构成诉争商标指定使用在复审服务上的在先权利障碍。由于诉争商标指定使用在复审服务上是否应予初步审定的事实基础发生了根本性变化，故本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正。皓顺公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。

综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院(2021)京 73 行初2512 号行政判决；

二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第 16323 号关于第 44315960号“默默生活MOMO LIFE 及图”商标驳回复审决定；

三、国家知识产权局针对第 44315960号“默默生活 MOMOLIFE 及图”商标的申请驳回复审请求重新作出决定。

律师观点

商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。