案件回顾

自然人尹某（原告）申请注册了第57411861号“OUPAIELE”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。

被诉决定认定：鉴于尹某放弃诉争商标在“电暖器”商品上的复审申请，关于上述商品的驳回决定已生效。诉争商标指定使用的复审商品与第 11192042 号商标（简称引证商标一）未构成使用在同一种或类似商品上的类似商标。诉争商标在复审商品上与引证商标二构成使用在同一种或类似商品上的近似商标,诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。国家知识产权局决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

北京知识产权法院认为：截至原审审理终结，引证商标二为有效注册商标。诉争商标在复审商品上与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标,诉争商标在复审商品上的申请注册已构成商标法第三十条规定之情形。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决:驳回尹某的诉讼请求。

尹某不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定。

商标对比图

事实与理由

一、诉争商标与引证商标二在整体外观、图形及含义等方面存在差异，未构成近似商标，不会造成相关公众的混淆和误认。

二、引证商标二已经被撤销，将不再构成本案诉争商标申请注册的在先权利障碍。

法院认定

二审诉讼中，尹某提交了国家知识产权局于 2022年11月20日发布的第1816期商标公告载明引证商标二因连续三年未使用被撤销在全部商品上的注册。

虽然,在原有证据基础上国家知识产权局作出的被诉决定及原审法院作出的判决并无不当，但鉴于二审诉讼中引证商标二因连续三年未使用商标被国家知识产权局依法撤销注册并予公告，即引证商标二不再构成诉争商标在复审商品上申请注册的权利障碍。因此，国家知识产权局应当在该事实基础上重新作出审查决定，尹某的相关上诉理由具有事实及法律依据，本院对此予以支持。

综上，尹某的主要上诉理由成立，对其上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项及第三款，2020 年修正的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院 (2022) 京 73 行初 12282号行政判决；

二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2022]第 131565号《关于第57411861号“OUPAIELE”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就尹川奎针对第57411861 号“OUPAIELE”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。

律师观点

商标驳回复审行政案件，对引证商标提起撤三申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤三申请，一审决定未作出但即将作出，或无效决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。