案件回顾

江西雪中送毛织有限公司（原告）申请注册了第42876965号“雪中送 IN SNOW GIVE”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。

原审第6045012号商标(简称引证商标二)因商标专用权期满未续展，已丧失商标专用权，诉争商标与引证商标二已无权利冲突。诉争商标中文部分与引证商标一相比较，在文字构成、读音上近似，两商标构成近似商标。两商标共同使用在服装等同一种或类似商品上，易导致消费者混淆误认商品来源，构成《中华人民共和国商标法》第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。雪中送公司关于诉争商标具有知名度的主张缺乏事实依据。诉争商标核定使用的针织帽、鞋、针织手套商品与引证商标一核定使用的商品不属于同一种或类似商品，诉争商标在这些商品上可以予以初步审定。

北京知识产权法院认为，相对于诉争商标，引证商标为在先商标。本案中，诉争商标在针织帽、鞋、针织手套以外的指定商品上与引证商标一核定使用的商品属于同一种或类似商品。诉争商标为“雪中送IN SNOW GIVE”，引证商标一为“雪中送毯”，诉争商标的显著识别部分与引证商标一在文字构成、呼叫等方面相近，构成近似商标，故诉争商标在针织帽、鞋、针织手套以外的指定商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决: 驳回雪中送公司的诉讼请求。

雪中送公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

商标对比图

事实与理由

一、引证商标一处于商标连续三年撤销审查程序，引证商标一并未实际使用，不应构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍，请求法院待引证商标一权利状态稳定后再审理本案。

二、诉争商标与引证商标一在构成要素、含义、呼叫、整体视觉等方面差异显著，整体区别明显，不会使相关公众对商品来源产生混淆误认，未构成近似商标。

三、诉争商标经雪中送公司长期宣传使用，已具有一定知名度与其形成唯一对应关系，能够与引证商标一相区分，诉争商标应当予以初步审定。

法院认定

由于引证商标一因连续三年不使用在全部商品上被撤销注册并公告，故引证商标一已不属于商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再是诉争商标应予初步审定的在先权利障碍。鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对被诉决定及原审判决的结论予以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实重新进行判断。

综上，基于影响诉争商标注册的重要事实发生变化，本院对周文的上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第二项及第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院 (2021)京 73 行初12137 号行政判决书；

二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第 151796号《关于第42876965号“雪中送INSNOW GIVE”商标驳回复审决定书》；

三、国家知识产权局就江西雪中送毛织有限公司针对第42876965号“雪中送IN SNOW GIVE”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。

律师观点

商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。