案件回顾

浙江禾谷贸易有限公司（原告）申请注册了第51315589号“情恋”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。

原审诉讼过程中，禾谷公司向原审法院提交了引证商标权利人企业信用信息等证据，用于支持其诉讼请求。

原审法院经查，截至本案一审判决前，引证商标处于商标撤销程序中，仍为在先有效商标。

原审庭审过程中，禾谷公司明确认可申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品构成类似商品。

关于禾谷公司引证商标权利人目前已被吊销，引证商标不应成为本案申请商标的在先权利障碍的主张。原审法院认为，吊销企业营业执照是一种行政处罚措施，是对企业经营活动的限制，而非使其主体资格消灭的行为。因此，在企业被吊销营业执照后未注销登记的，该企业虽然丧失经营资格但其主体资格仍然存续。本案中，没有证据显示引证商标因权利人被吊销营业执照而丧失其有效性。截至本案一审判决前，引证商标仍为在先有效商标，构成申请商标获准注册的权利障碍，故禾谷公司有关暂缓审理的主张缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。

禾谷公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决与被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

商标对比图

事实与理由

一、引证商标因连续三年不使用，已被国家知识产权局作出撤销决定，不应成为申请商标获准注册的在先权利障碍。引证商标权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。

二、申请商标与引证商标在构成要素、呼叫、含义、整体外观及视觉效果等方面差异显著，不会使相关公众混淆误认，未构成近似商标。

三、申请商标经过禾谷公司的经营使用已具有一定知名度并与禾谷公司形成了稳定对应关系，可与引证商标相区分。若申请商标被驳回注册申请，将对禾谷公司造成严重损失，不利于维护已形成的市场秩序，申请商标应予核准注册。

法院认定

二审诉讼中，禾谷公司向本院提交了下列证据材料：

一、国家知识产权局作出的商标撤三字[2021]第 W082924号《关于第 11121850号第 16 类“情之恋”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第 11121850 号第 16类“情之恋”商标(即本案引证商标)

二、引证商标的商标流程状态打印页。

本院另查，国家知识产权局于 2022年3月27日发布第1785 期《注册商标撤销公告》，载明第 11121850号“情之恋”商标因连续三年不使用，在全部商品上被撤销。

紧于引证商标因连续三年不使用已被撤销并依法公告，故引证商标已不属于 2019 年商标法第三十条所指“他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标”，不再构成申请商标应予初步审定的在先权利障碍。

鉴于申请商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，本院对被诉决定及原审判决的结论子以纠正，国家知识产权局应当基于这一事实，就申请商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标重新进行判断。

律师观点

商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。