案件回顾

自然人张存平（原告）申请注册了第53516758号“津华膳”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。

原审诉讼中，张存平明确表示对诉争商标指定使用的复审商品与引证商标核定使用的商品构成同一种或类似商品不持异议。

北京知识产权法院认为，诉争商标与引证商标构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，诉争商标的注册申请违反了商标法第三十条的规定。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决: 驳回张存平的诉讼请求。

张存平不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

商标对比图

事实与理由

一、引证商标已被提出连续三年不使用撤销程序，请求法院暂缓审理本案，待引证商标权利状态稳定后再行审理；

二、诉争商标与引证商标在呼叫、构成、整体外观以及视觉效果等方面区分明显，不构成近似商标；

三、已有在先判例认定商标完整包含，但含义差异较大的商标被判定不近似；

四、经中国商标网检索，与本案高度类似的情况，两商标能够共存且并未造成相关公众的混淆误认，根据商标审查一致性原则，诉争商标应予初步审定；

五、诉争商标经张存平使用已经具有一定的知名度并与张存平建立了紧密的联系，不会造成相关公众混淆误认。

法院认定

二审诉讼中，张存平补充提交了引证商标的撤销决定书及撤销公告。引证商标因连续三年不使用被依法撤销在全部核定使用商品上的注册 (2022年10月6日第1810期商标公告)。

根据二审诉讼中查明的事实，引证商标核定使用在全部商品上的注册已被撤销并已公告，引证商标不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。虽然在原有证据基础上国家知识产权局作出的被诉决定及原审法院作出的判决并无不当，但鉴于诉争商标是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中的权利障碍已经消失，国家知识产权局应当在该事实基础上重新作出审查决定。

综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，本院对张存平的相关上诉请求予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定判决如下：

一、撤销北京知识产权法院 (2022)京 73 行初2013 号行政判决；

二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第 339894 号关于第 53516758号“津华膳”商标驳回复审决定；

三、国家知识产权局针对第 53516758号“津华膳”商标的申请驳回复审请求重新作出决定。

律师观点

商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。