案件回顾

上海羿凡医药科技有限公司（原告）申请注册了第53403614号“羿凡医药”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。

羿凡公司在原审庭审中明确表示对诉争商标指定使用的其余复审商品与引证商标核定使用商品构成类似商品没有异议。

北京知识产权法院认为，诉争商标的显著识别部分包含文字“羿凡医药”“YiFan Medicine”及图形，引证商标的显著识别部分为文字“羿凡”。引证商标的显著识别部分已完整包含于诉争商标，诉争商标与引证商标在文字组成和呼叫方面相近，故构成近似商标。此外，鉴于羿凡公司对于诉争商标指定使用的其余复审商品与引证商标核定使用商品构成类似商品没有异议，经审查予以确认。故诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。羿凡公司提交的证据不能证明诉争商标通过大量使用与其建立唯一对应关系，从而取得了与引证商标相区别的可注册性。

北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回羿凡公司的诉讼请求。

羿凡公司不服原审判决，遂提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

商标对比图

事实与理由

一、诉争商标系羿凡公司独创，作为商标使用能够区分商品来源，应当予以初步审定。

二、诉争商标与引证商标在字形、含义及呼叫等方面存在巨大差别，未构成近似商标更不会造成相关公众的混淆、误认，诉争商标的申请注册未构成商标法第三十条所指情形。

三、已经有含有“yifan”的商标在 0405 类似群组商品上获准注册，根据审查一致性原则，诉争商标亦应当予以初步审定。

法院认定

二审诉讼中，界凡公司补充提交了国家知识产权局于 2022年9月5日作出的商标撤三字[2022]第 W063622号《关于第29682933号第5类“羿凡”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》(简称第 W063622号决定);2022年10月13日刊发的第1811期《送达公告》; 2022年12月27日刊发的第1821期《注册商标撤销公告》，载明第 29682933 号商标（即本案引证商标）在全部商品上的注册已经被撤销，上述证据均用以证明引证商标在全部商品上已经被撤销并予公告。

经与国家知识产权局核实，其确认引证商标在全部商品上已经被撤销并予公告。

本案中，引证商标在全部商品上的注册已经因连续三年不使用被撤销并予公告，引证商标不再构成诉争商标予以初步审定的在先权利障碍。因本案诉争商标是否应当予以初步审定的事实基础发生变化，故本院对原审判决的结论予以纠正。国家知识产权局应当基于这一事实，对诉争商标是否应当予以初步审定重新进行判断。

综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院 (2022)京 73 行初 4647 号行政判决；

二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第 364162号关于第 53403614号“界凡医药 YiFan Medicine 及图”商标驳回复审决定；

三、国家知识产权局就上海羿凡医药科技有限公司针对第53403614号“羿凡医药 YiFan Medicine 及图”商标所提驳回复审申请重新作出决定。

律师观点

商标驳回复审行政案件，对引证商标提起撤三申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤三申请，一审决定未作出但即将作出，或无效决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。