案件回顾

温岭市伟美鞋厂（原告）申请注册了第45913318号“思恩宝贝”商标（以下简称“诉争商标”），被国家知识产权局商标局驳回，原告不服国家知识产权局商评委作出的决定，向北京知识产权法院提起驳回复审行政诉讼。

原审法院认为，鉴于伟美鞋厂明确认可诉争商标指定使用的复审商品与引证商标一核定使用的商品构成同一种或类似商品，经审查予以确认，不再评述。

诉争商标的由汉字“思恩宝贝”及拼音“SIENBAOBEI”构成。引证商标一由汉字“思恩”构成。诉争商标完整包含引证商标一，二者在文字构成、呼叫含义等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，应认定为近似商标。诉争商标与引证商标一若共同使用在同一种或类似商品上，易造成相关公众混淆，从而对商品来源产生误认，已构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。

引证商标三因连续三年不使用已被撤销在全部核定使用商品上的注册，不再构成诉争商标获准注册的障碍。但鉴于诉争商标在全部复审商品上与引证商标一构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，引证商标三被撤销注册的事实对本案审理结果并无影响综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定判决：驳回伟美鞋厂的诉讼请求。

伟美鞋厂不服原审判决，提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局就诉争商标重新作出决定。

商标对比图

事实与理由

一、引证商标一的撤销公告即将发布，引证商标一将不再构成诉争商标获准注册的权利障碍，请求暂缓审理；

二、诉争商标与引证商标一在呼叫、含义、文字构成、整体外观等方面区别明显，不构成近似商标。

三、诉争商标经使用具有一定知名度，与引证商标一共存于市场不会造成相关公众混淆，从利益平衡的角度考量，诉争商标应当予以初步审定。

法院认定

本院认为：2019 年商标法第三十条规定，申请注册的商标凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

本案由于诉争商标是否应当予以核准注册的事实基础发生重大变化，即引证商标一已被撤销并公告，不再构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，故本院对原审判决及被诉决定的结论予以纠正。国家知识产权局应当在已发生变化的事实以及本院认定的事实基础上，对诉争商标是否应当予以核准注册重新进行判断由于该事实系发生在二审诉讼中，并非国家知识产权局及原审法院的审理依据，故本案一、二审诉讼费用应由伟美鞋厂负担。

综上，由于本案事实发生重要改变，原审判决及被诉决定依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：

一、撤销北京知识产权法院(2021)京73 行初9452号行政判决；

二、撤销国家知识产权局作出的商评字[2021]第115218号《关于第45913318号“思恩宝贝SIENBAOBEI”商标驳回复审决定书》。

律师观点

商标驳回复审行政案件，对引证商标提起连续三年不使用撤销申请，以消除在先权利障碍，是经常采用的措施。如在行政阶段或一审中对引证商标提了撤销连续三年不使用申请，一审撤三决定未作出但即将作出，或撤三决定已作出但未刊登撤销公告，可继续提起二审，二审期间如引证商标撤销公告刊登，诉争商标将因在先障碍消除而被准予注册。